IL FALLIMENTO

  1. Il quadro normativo

Nelle crisi di impresa, il fallimento è la procedura concorsuale giudiziaria con cui si liquida il patrimonio dell’imprenditore insolvente e si ripartisce il ricavato fra i creditori, secondo criteri ispirati al principio della parità di trattamento e rispettando un determinato ordine di privilegi.

La disciplina generale del fallimento è dettata dal Regio Decreto 267/42 (c.d. “legge fallimentare”), più volte modificato e integrato, da ultimo mediante il DL 85/2015.

I presupposti del fallimento possono essere di due tipi:

  • Presupposto soggettivo: la qualità di imprenditore commerciale del debitore;
  • Presupposto oggettivo: lo stato di insolvenza del debitore.
  1. Primo presupposto: la qualità di imprenditore commerciale del debitore

In base all’art. 1 della legge fallimentare, sono soggetti al fallimento solo gli imprenditori commerciali di natura privata (e quindi non pubblica).

L’articolo prevede inoltre che non siano soggetti al fallimento ed al concordato preventivo gli imprenditori commerciali che dimostrino il possesso congiunto dei requisiti seguenti di non fallibilità:

  • aver avuto, nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore), un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 Euro;
  • aver realizzato, nei tre esercizi finanziari antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (o dall’inizio dell’attività, se di durata inferiore), ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 Euro;
  • avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, inferiore a 500.000 euro.
  1. Secondo presupposto: lo stato di insolvenza del debitore

Lo stato di insolvenza e l’inadempimento: differenze

Il presupposto oggettivo per la dichiarazione di fallimento è il cosiddetto stato di insolvenza. La legge fallimentare stabilisce che si trova in stato di insolvenza colui che “non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

È insolvente l’imprenditore che non può pagare i propri debiti o può pagarli solo parzialmente, ed anche l’imprenditore che può onorare tutti i suoi debiti, ma solo in un momento successivo alla scadenza prevista degli stessi.

Lo stato di insolvenza è definito “una situazione del patrimonio del debitore”. Esso va tenuto distinto dal cosiddetto inadempimento, definito “una manifestazione dello stato di insolvenza” che si riferisce ad una singola obbligazione. Un imprenditore può onorare tutti i suoi debiti ma essere pur sempre e comunque insolvente, ovvero impossibilitato a pagare: pensiamo ad esempio al ricorso a prestiti usurari per mascherare l’insolvenza. Viceversa, l’imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente: pensiamo ad esempio all’imprenditore che non paga perché ritiene di non dover pagare, o trascura per negligenza di pagare un debito.

Fermo restando la differenza fra insolvenza ed inadempimento, la legge stabilisce che per aprire la procedura di fallimento devono verificarsi entrambe le circostanze, insolvenza ed inadempimento.

La morte dell’imprenditore o la cessazione dell’attività di impresa non impediscono la dichiarazione di fallimento.

Nel caso di morte di un imprenditore già dichiarato fallito, la procedura fallimentare si esercita nei confronti dell’erede. Nel caso di cessazione dell’attività di impresa, il fallimento può essere dichiarato solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dell’imprenditore dal registro delle imprese, e se l’insolvenza si è manifestata prima della cancellazione o entro l’anno successivo alla stessa.

  1. Gli Organi che gestiscono la procedura di fallimento

Detti anche Organi fallimentari, sono:

  • il Tribunale fallimentare, ovvero il Tribunale che ha dichiarato il fallimento. È l’Organo “investito dell’intera procedura fallimentare”;
  • il Giudice Delegato, ovvero il Giudice cui è devoluta la direzione del procedimento;
  • il Curatore fallimentare, che ha come compito principale quello dell’amministrazione del patrimonio del fallito; svolge le sue funzioni sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del Comitato dei Creditori. Viene nominato dal Tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento. Ha la qualifica di pubblico ufficiale per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni; deve appartenere ad una delle categorie di soggetti individuate dalla legge (avvocati, commercialisti, ragionieri etc.);
  • il Comitato dei Creditori, Organo collegiale composto da 3 a 5 membri scelti fra i creditori e nominato dal Giudice Delegato. Tutte le decisioni del Comitato sono prese a maggioranza dei suoi membri. Le funzioni di tale Organo sono di tre tipi:
  • di controllo (vigila sull’operato del curatore ed ispeziona tutti i documenti del fallimento)
  • autorizzative (degli atti del Curatore, specie quelli di straordinaria amministrazione),
  • consultive (esprime pareri obbligatori ma per lo più non vincolanti).
  1. Gli effetti della sentenza di fallimento sui beni e sulla persona

Una volta pubblicata la sentenza di fallimento, il fallito subisce lo spossessamento dei suoi beni (di cui perde l’amministrazione ma non la proprietà), che passano sotto l’amministrazione del Curatore. Lo spossessamento colpisce tutti i beni facenti parte del patrimonio del fallito alla data di dichiarazione di fallimento. Fanno eccezione alcuni beni citati all’art. 46 della legge fallimentare, che sono:

  • beni e diritti di natura strettamente personale (diritto al nome, diritto di abitazione);
  • assegni aventi carattere alimentare (stipendi, salari, pensioni);
  • cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (letto, cose sacre);
  • diritto di abitazione nella casa di proprietà, fino a quando interviene la vendita;
  • proventi dell’usufrutto legale sui beni dei figli.

Lo spossessamento si estende anche ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento (es. eredità, donazioni, vincite).

Il fallito non perde la capacità di agire; perde invece la capacità processuale nelle cause relative ai rapporti patrimoniali compresi nel fallimento. In queste, al suo posto starà in giudizio il Curatore.

Tutte le restrizioni elencate cessano automaticamente all’atto della chiusura del fallimento.

  1. I possibili illeciti del fallito con rilevanza penale

Il fallito può compiere illeciti penali relativi ai propri beni e alla loro amministrazione sia prima della dichiarazione di fallimento che successivamente. Gli illeciti possibili sono:

  • bancarotta fraudolenta: si ha quando l’imprenditore compie in modo doloso una serie di azioni considerate reato (occultamento di beni, falsificazione di scritture contabili, etc.)
  • bancarotta semplice: si ha quando l’imprenditore compie con colpa una serie di azioni considerate reato (omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili, etc.)
  • ricorso abusivo al credito: si ha quando l’imprenditore, dissimulando il proprio dissesto, ricorre al credito.
  1. Le fasi della procedura fallimentare

La procedura fallimentare si articola in tre fasi:

1)   accertamento del passivo, in cui si verificano l’entità e la consistenza effettive delle obbligazioni;

2)   liquidazione dell’attivo, in cui si distribuiscono tra i creditori le somme assegnate nella fase precedente;

3) ripartizione dell’attivo, in cui si ripartiscono tra i creditori le risorse e i beni ancora disponibili.

  1. Liberarsi definitivamente dai debiti: le procedure di legge

Nella maggior parte dei casi, chi è fallito conserva delle obbligazioni nei confronti dei suoi creditori non soddisfatti. Dopo la chiusura del fallimento, infatti, i creditori riacquistano la possibilità di proporre azioni esecutive individuali contro l’ex fallito.

La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi soltanto mediante le due procedure seguenti:

  • Esdebitazione. Si tratta di un beneficio riservato alla persona fisica che ha fallito. Consiste nella sua liberazione, una volta chiusa la procedura fallimentare, dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti per intero. Per goderne, occorre però che il fallito sia considerato “meritevole”, e che la procedura fallimentare abbia consentito il soddisfacimento almeno parziale dei creditori concorsuali.

Può godere del beneficio dell’esdebitazione solo l’imprenditore che:

  • abbia cooperato con gli Organi di gestione della procedura di fallimento;
  • non abbia beneficiato di un’altra esdebitazione nei dieci anni precedenti;
  • non abbia ritardato lo svolgimento della procedura;
  • non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica o simili.

In presenza di queste condizioni il Tribunale, con lo stesso decreto di chiusura della procedura di fallimento, dichiara inesigibili nei confronti del fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

Se l’esdebitazione non è disposta nel decreto di chiusura del fallimento, entro un anno dalla chiusura della procedura di fallimento il fallito può presentare istanza di esdebitazione con ricorso al Tribunale.

  • Concordato fallimentare (che è una forma di chiusura del fallimento). È un beneficio rivolto sia al fallito che ai creditori. Consiste nel realizzare la soddisfazione paritaria (cioè in egual misura) dei creditori, senza ricorrere alla fase di liquidazione dell’attivo.

Come si può vedere, si tratta di procedure complesse, che richiedono di essere gestite con competenza tecnica, tempestività e rispetto della particolare condizione, anche psicologica, di chi ne richiede l’attivazione.